El Grupo Parlamentario Popular presentó una proposición de ley, que se ha convertido en la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre. Esta disposición determina que para practicar el aborto legal no basta la voluntad favorable de la chica de 16 o 17 años embarazada, sino que además esta deba contar con el consentimiento expreso de sus padres o tutores; en caso de discrepancia sobre el aborto entre la joven y sus padres o tutores, resolverá el juez. En consecuencia, el juez puede llegar tanto a autorizar en tal caso el aborto como a decidir que la menor de esa edad no debe abortar y que por el contrario, incluso en situaciones de riesgo para la vida o salud de la embarazada, tiene la obligación impuesta legalmente de dar a luz y, si sobrevive, de mantener y alimentar al recién nacido.
El Programa del Partido Popular sobre este tema era tan poco claro, que permitía tanto una modificación integral del aborto, que era lo que pretendía el proyecto del anterior ministro de Justicia, Ruiz Gallardón, como la proposición que he mencionado promovida por los diputados populares, pero bajo el mandato del actual ministro de Justicia, Rafael Catalá. La propuesta de Gallardón provocó su salida del Ministerio, mientras que la mencionada proposición del Grupo Popular tuvo éxito, ya que se convirtió en Ley y fue publicada en el Boletín Oficial del Estado. Sin embargo, no todos en el Partido Popular estaban de acuerdo con esta reforma, en cuanto significa el mantenimiento en lo sustancial de la Ley socialista de 2010. Recordemos las manifestaciones de los grupos pro vida, apoyados por Esperanza Aguirre y Jaime Mayor Oreja, o los votos de cuatro Diputados que votaron en contra o se abstuvieron en la tramitación del Congreso.
De acuerdo con los datos facilitados por el Ministerio de Sanidad, en el año 2013 ha descendido el número de abortos, alcanzando los 108.690, lo que representa una tasa de 11,74 por 1.000 mujeres. Aunque a efectos estadísticos no se hacen públicos los nombres de las embarazadas que se someten al aborto, seguramente habría más de una sorpresa si los conociéramos, descubriendo la hipocresía de quien en público lo condena y en privado se somete a él o al menos lo tolera en alguien próximo. Pero nos interesa saber si son muchos o pocos los casos en que se produce esa discrepancia entre la joven que quiere interrumpir su embarazo y los padres o tutores de la misma, porque cabría la posibilidad de desdeñar la importancia de esta reforma por su escasa incidencia. Según la Asociación de Clínicas Acreditadas para la Interrupción del Embarazo (ACAI) en su Informe “Mujeres 16 y 17 años que no han podido comunicar a sus padres la interrupción de su embarazo” (http://www.acaive.com/mujeres-16-y-17-anos-que-no-han-podido-comunicar-a-sus-padres-la-interrupcion-de-su-embarazo/publicaciones/), en el período 2010-11 el número de abortos realizados en mujeres de 16 y 17 años fue de 1.186, lo que representa el 3,23 % del total de abortos; y el número de abortos en jóvenes de esas edades que, por los motivos previstos en la ley vigente, no informaron a sus padres o tutores, fue de 151, cifra que representa el 0,41 % del total de abortos (NÚÑEZ PAZ, “Consentimiento y aborto en España: reforma y contrarreforma a la luz de la «inmortal» STC 53/1985”, Revista General de Derecho Penal, 22, 2014, pp. 5-6). Pero precisamente es en estos casos límite donde el Derecho tiene que ofrecer criterios razonables y adecuados con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico.
Un posible espejismo en que puede incurrir un político es creer que toda ley va a ser obedecida ciegamente y que en consecuencia dicha ley va a trasformar la realidad. Los juristas sabemos que no siempre es así. No solo los ciudadanos ejercen una notable resistencia cuando una importante mayoría está en desacuerdo con la nueva norma, sino que incluso los jueces buscan todo tipo de subterfugios para eludir una regulación que estiman internamente injusta. La Ley Volstead o ley seca de 1919 no solo no consiguió erradicar el consumo de alcohol en los Estados Unidos, sino que provocó el desarrollo de los gángsters y la comisión de otros muchos delitos. ¿Se imagina alguien que hoy en día se pudiera dictar una ley que, por ejemplo, prohibiera el divorcio? Sinceramente: parece imposible, de ciencia ficción. Algo similar podría ocurrir con la idea de exigir a las embarazadas de 16 y 17 años que cuenten con el consentimiento favorable al aborto de sus padres y tutores.
A favor de este criterio la nueva Ley argumenta que la legislación socialista aún vigente -que no requiere tal beneplácito de los padres y tutores- impide cumplir con la obligación que supone la patria potestad. Pero semejante argumento no se sostiene. En efecto, de acuerdo con el artículo 157 del Código Civil los menores de 18 años son los verdaderos titulares de la patria potestad sobre sus hijos, correspondiéndoles a los abuelos de estos últimos solo la asistencia. Esto significa que cada generación ejerce los derechos y deberes que se integran en la patria potestad exclusivamente sobre la siguiente generación, de modo que los abuelos no son titulares de la patria potestad sobre los nietos. El propio concepto de patria potestad, que según la Constitución y los Convenios internacionales consiste en la búsqueda del interés superior del menor, se limita a los hijos y se agota en ellos, por lo que no comprende la capacidad de decidir si a su vez estos engendran y dan a luz a otros seres humanos. Puesto que un hijo es para siempre, no es lógico que los abuelos tengan la última palabra y que, con la fuerza de la ley, puedan imponer a su hija embarazada que dé a luz y mantenga a un nieto, con el consiguiente deber de alimentos para la madre. ¿No sería más razonable que en tal caso el deber de alimentos se les impusiera a los abuelos que rechazan el aborto? Pero la Ley no ordena tal cosa.
Sociológicamente hablando los derechos se generan más por su vulneración que por su reconocimiento explícito en una constitución o en un texto legal. El derecho al aborto se originó sobre todo en la época franquista y en los primeros años de la democracia, período en el que se condenaba penalmente a las embarazadas que consentían su aborto, lo que a su vez provocaba que estas optaran por someterse a la intervención en el extranjero. Esa es la realidad que más ha determinado que muchas mujeres y hombres sostengan hoy en día el derecho a la maternidad, que si es en verdad un derecho, debe conllevar necesariamente el derecho al aborto, derecho que por cierto ha sido reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; solo a título de ejemplo, remito al lector a la sentencia A, B y C contra Irlanda, de 16 diciembre 2010. Y el derecho al aborto también hay que reconocérselo a las adolescentes de 16 o 17 años, cuya vida no puede quedar hipotecada para siempre con un hijo no deseado por decisión de los padres o tutores de aquellas.
Mejor que esta nueva Ley sería, según creo, que se incrementaran las medidas educativas sobre salud sexual a los adolescentes, para evitar embarazos no deseados.
Antonio Cuerda Riezu
Catedrático de Derecho Penal
